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STF E STJ AUTORIZAM A RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE ICMS RECOLHIDO A MAIOR PELOS PROPRIETÁRIOS DE POSTOS DE GASOLINA

O excesso pelo qual os distribuidores e proprietários de combustíveis são acometidos pelo fisco e as medidas cabíveis para o pleiteio do ressarcimento em Substituição Tributária

Por Laura Coimbra Vidal, advogada inscrita na OAB/MG sob o nº 192.880*

Na contemporânea ótica mercadológica de combustíveis, perfaz-se um tributo específico que, reiteradamente, passa despercebido pelos distribuidores e proprietários de postos de gasolina, que, na prática, acabam por arcar com este pagamento sem efetivamente tomarem ciência de sua natureza jurídica.

Isto se dá, quando da aquisição do combustível, pelo regime de substituição tributária. A empresa está encarregando-se deste recolhimento simultaneamente com a compra da mercadoria e, não raras as vezes, este montante não entra nos cálculos contábeis da organização. A empresa, frequentemente, não se dá conta de quanto o custo do ICMS/ST pode representar em sua operação.

Em virtude da defasagem de uma assessoria jurídica e contábil de eficiência técnica, muitos dos empresários deste ramo acreditam estarem, não contribuindo com o ICMS em regime de substituição tributária, mas, pelo contrário, creem que esse montante arrecado está embutido no preço do produto.

A necessidade de diferenciação dos regimes tributários sempre se deu com o intuito de concentração da fiscalização em uma determinada cadeia, menos pulverizada. O contraste entre o número de refinarias versus postos de gasolinas no interior dos estados brasileiros, estes de dimensões continentais, é exorbitante. Por óbvio, é muito mais inteligível e operativo que o fisco supervisione um número menor de estabelecimentos, quais sejam: as refinarias, perpetrando a antecipação do imposto na ponta da cadeia produtiva, do que o faça com todos os distribuidores locais de combustíveis pelas mais diversas regiões de seu território.

A antecipação do ICMS no regime de substituição tributária, dentre outras vantagens, desestabiliza a inadimplência, vez que, garante o recebimento do tributo pela Fazenda Pública, na medida em que o produto sequer sai do estabelecimento de origem sem o devido recolhimento do imposto correspondente.

De forma clara, a base do ICMS/ST (Imposto Sobre Circulação De Mercadorias E Serviços) em Substituição Tributária, é calculado, em palavras meramente explicativas, como um lucro presumido pelo Estado. Vejamos: A empresa adquire uma mercadoria pelo valor de R$ 6,00 – o Estado presume um lucro nessa operação de R$ 2,00 – sobre essa projeção se dá a incidência do ICMS/ST.

Ocorre que, no momento da venda ao consumidor final, precipuamente no setor de combustíveis, no qual estes são regidos e precificados pela interferência do poder público e do mercado, o lucro da empresa, na maioria das vezes, não se concretiza como projetado pelo Estado. O posto de gasolina vende o combustível, à título de exemplo, por R$ 4,50, e não por R$ 5,00, como calculado pelo fisco e recolhido em antecipação de ICMS quando da aquisição nas refinarias. O tributo que fora calculado com base em um lucro a maior, quando este na prática fora obtido a menor, gera o crédito tributário correspondente à diferença da base incidente.

Por conseguinte, caso não pleiteie a restituição devida, o empresário é onerado, perde desempenho, e, suporta o ônus pelo pagamento deste tributo, calculado hipoteticamente sobre uma base maior que a efetiva. Movidos pela consciência de violação praticada por esta regra fiscal, que se demonstrava incabível e infundamentada, os proprietários de postos de gasolinas e distribuidores de combustíveis em geral, provocaram o judiciário para que este revertesse a situação que, há tempos, era perpetuada pelo estado em total falta de paridade na relação entre fisco x contribuinte.

De longa data, os representantes do Estado e os mais diversos juristas discutiram sobre a legalidade/ilegalidade do bis in idem (não repetir sobre o mesmo) no âmbito da substituição tributária do ICMS na aquisição de combustíveis. Satisfatoriamente, em decisões históricas e vanguardistas, proferidas, recentemente, a partir de outubro de 2016, os nossos Tribunais Superiores, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, julgaram de forma terminativa e erga omnes (para todos), que os Estados devem ressarcir os contribuintes sempre que o valor da operação realizada com o consumidor final for inferior ao preço calculado pela regra de substituição tributária.

Foi concluído pelo Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, no qual foi alterado o entendimento do STF sobre o regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O Tribunal entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda.

O julgamento foi retomado com o pronunciamento do ministro Ricardo Lewandowski, o último a votar, acompanhando a posição majoritária definida pelo relator da ação, ministro Edson Fachin. Segundo o voto proferido por Lewandowski, o tributo só se torna efetivamente devido com a ocorrência do fato gerador, e a inocorrência total ou parcial exige a devolução, sob pena de ocorrência de confisco ou enriquecimento sem causa do Estado. Colaciona-se trechos imprescindíveis para a compreensão teórica e decisiva acerca da temática:

Da leitura atenta do referido dispositivo constitucional, é possível verificar que ele apresenta uma dupla face: de um lado, institui uma técnica especial de arrecadação, denominada substituição tributária para frente, que objetiva tornar mais simples e eficaz a exação fiscal; de outro, estabelece uma garantia em favor do contribuinte contra eventual excesso do poder de tributar. Com efeito, quando o constituinte, no art. 150, § 7°, da Constituição, permitiu que se atribua a determinado contribuinte a obrigação de recolher um imposto cujo fato gerador ocorrerá em momento posterior, teve em mente otimizar a arrecadação e reduzir a possibilidade de sonegação. E, embora tenha esta Suprema Corte considerado legítima a técnica da substituição tributária para frente, ela não deixa de ser uma forma excepcional de arrecadação, devendo ter, por isso mesmo, suas bases e limites muito bem definidos. A excepcionalidade dessa técnica decorre exatamente da circunstância de se permitir a tributação de um fato ainda não ocorrido, ou melhor, de um fato que terá lugar no futuro. Em outras palavras, permite que se presuma a ocorrência de um fato gerador, para o efeito de incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Assim sendo, é razoável supor-se que, na eventualidade de inocorrência do fato gerador presumido, o valor recolhido por antecipação seja imediatamente devolvido ao contribuinte. A pronta e prioritária devolução do valor recolhido de modo antecipado, no caso de inocorrência do fato gerador, decorre diretamente da redação do art. 150, § 7°, da Constituição, que, em seu trecho final, assegura “a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. […]

A interpretação que desautoriza a devolução nesses termos, ademais, também nega vigência ao princípio que veda o enriquecimento sem causa e àquele que garante a repetição do indébito, os quais constituem balizas fundamentais do Direito. A proibição de restituição do imposto pago a maior igualmente não se coaduna com os princípios constitucionais de natureza tributária aplicáveis à espécie. Em outras palavras, se o ICMS recolhido pelo contribuinte substituto apenas se torna efetivamente devido com a ocorrência do fato gerador, a inocorrência, total ou parcial deste, impõe que se faça a devida adequação da regra ao fato, sob pena de afronta aos princípios da moralidade, da legalidade e do não-confisco.

O fato gerador, descrito pelo Código Tributário Nacional como a “situação definida em lei como necessária e suficiente” à ocorrência da obrigação tributária (art. 114), representa, nas palavras de Geraldo Ataliba, “o fato concreto, ocorrido hic et nunc, no mundo fenomênico, como acontecimento fático, sensível, palpável, concreto, material e apreensível”. Penso que a interpretação do texto constitucional que autoriza a restituição de parte do tributo na hipótese de pagamento a maior mostra-se coerente com as garantias que protegem o contribuinte e os limites que balizam o poder de tributar, não configurando benefício fiscal.

Os estados de Minas Gerais, São Paulo, Goiás, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Pará, Sergipe e Alagoas, já contam com a homologação do complemento que concede a possibilidade destes empresários requererem, administrativamente, a reintegração dos valores diferenciais entre a presunção e a realidade tributária. Nos demais estados brasileiros, deve-se ingressar com a ação judicial de restituição do indébito, em face do ente tributante, qual seja, o próprio estado correspondente.

Em regra, o período de crédito pelo qual torna-se possível o ressarcimento do indébito tributário, é o dos últimos 5 (cinco) anos. Todavia, em outubro de 2016, a decisão do Supremo Tribunal Federal definiu, com repercussão geral, a obrigatoriedade desta restituição por parte das Receitas Estaduais. Em virtude de tal decisão, afetada pela modulação dos efeitos, ter sido proferida de forma terminativa sobre o tema, as novas ações e requisições administrativas, abrangerão o período desta data marco, para frente.

Desta forma, o veredito passou a valer para os casos futuros e, somente poderia atingir os casos pretéritos, se estes já estivessem em trâmite judicial. Segundo o ministro Edson Fachin, a medida foi necessária para que se atendesse ao interesse público, evitando surpresas, como o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre casos até aquele momento não questionados.

O trabalho é complexo e exige uma análise nota a nota, portanto, o empresário deve-se valer de uma assessoria jurídica especializada no segmento, com expertise tributária e fiscal, com a finalidade de recuperação dos créditos existentes e, ademais, seja elaborado o planejamento tributário eficiente e enérgico para o futuro.

* Pós-Graduanda em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes – UCAM e em Docência do Ensino Superior pela UniAmérica. Cursando MBA em Planejamento Tributário pelo IBMEC. Graduada em Direito pelo Instituto Metodista Granbery. Advogada (OAB MG 192.880) no escritório Oliveira & Araújo Advogados Associados – Juiz de Fora/MG. E-mail: lauravidal.adv@gmail.com.

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