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ITBI: base de cálculo desarrazoada em face do valor venal do imóvel – medidas cabíveis

Por Laura Coimbra Vidal* e Daniel de Lima Oliveira**

O Imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI) pode ser definido como o tributo municipal cobrado em razão da transmissão inter vivos [ou seja, negociação entre indivíduos em vida, excluindo-se a transmissão causa mortis], a qualquer título, por ato oneroso [excluindo-se, portanto, as doações], as de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (CF/88, art. 156, II).

Conforme preceitua o art. 38 do Código Tributário Nacional, a base de cálculo para pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Leciona Hugo de Brito Machado sobre as características e definições do valor venal:

A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (CTN, art. 38). Não é o preço da venda, mas o valor venal. A diferença entre preço e valor é relevante. O preço é fixado pelas partes, que em principio são livres para contratar. O valor dos bens é determinado pelas condições de mercado. Em princípio, pela lei da oferta e da procura. Em se tratando de imposto que incide sobre a transmissão por ato oneroso, tem-se como ponto de partida para a determinação de sua base de cálculo na hipótese mais geral, que é a compra e venda, o preço. Este funciona, no caso, como uma declaração de valor feita pelo contribuinte, que pode ser aceita, ou não, pelo fisco, aplicando-se, na hipótese de divergência, a disposição do art. 148 do CTN“. (Curso de Direito Tributário. São Paulo, Malheiros, 1997. p. 291).

Discordando o contribuinte do valor arbitrado pelo Fisco na base de cálculo do tributo, deverá aquele promover a avaliação contraditória do imóvel para se determinar o real valor deste no momento da consumação do fato gerador.

O valor venal do bem é único, ou seja, o preço de venda em condições normais de mercado. Não é possível que a Administração estipule valores diversos, à mesma época, conforme sua conveniência, nem que aja com imprecisão na determinação desse valor, sob pena de ferir a isonomia e a segurança jurídica. Dessa forma, cumpre ao contribuinte demonstrar que a avaliação feita pelo Fisco é excessiva, ou seja, exorbita o valor de mercado, pelo qual se poderia transacionar aquele bem. Essa demonstração é feita através de provas pertinentes, especialmente, a prova técnica.

ALTERNATIVA 1 – IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA

SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ATÉ QUE OCORRA A DECISÃO (Art. 151, III, do CTN)

No procedimento administrativo, o interessado demonstra para o município o seu “lado da história”, informando com avaliação, fotografias, documentos, que aquela operação negocial é de menor valor que o atribuído pelo fisco e que o valor venal do imóvel também é inferior.

A essa altura, como já houve o lançamento, que nada mais é que o ato administrativo constituinte do crédito tributário, caso haja a impugnação administrativa aqui descrita, ocorre a suspensão da exigibilidade desse tributo, até que advenha a deliberação por parte da administração pública, conforme dispõe o artigo 151, III, do Código Tributário Nacional.

Tal procedimento encontra, geralmente, sua previsão legal na Lei Municipal que institui o ITBI, bem como se recepcionam as informações pertinentes à propositura dessa modalidade de reclamação; Na maior parte das vezes, têm-se fixado um prazo médio de 30 dias, contados do lançamento, para que se proponha a objeção.

ALTERNATIVA 2 – ESFERA JUDICIAL

Mantendo a Administração Pública o lançamento realizado pelo Fisco, ou, optando o contribuinte pela abstenção instantânea do procedimento administrativo, deve-se partir para a seara judicial.

Uma das ações cabíveis é o Mandado de Segurança, caso haja situação de tamanha urgência que o legitime; Este deve ser impetrado até 120 dias após o lançamento. Todavia, a Segurança só é viável quando houver prova suficiente, inequívoca e capaz de desconstituir o lançamento tributário, vez que, o instituto, não comporta a dilação probatória.

O mandado de segurança, em nosso Direito, não é uma ação como qualquer outra. É remédio excepcional, de natureza constitucional, que só é cabida para tutela emergencial de direito líquido e certo, violado por ato abusivo de autoridade pública. Por direito líquido e certo, entende a unanimidade da doutrina e jurisprudência atuais, o que se erige de fatos incontroversos e, como tal, somente são havidos os que se demonstram por meio de prova documental.

Na esteira da Jurisprudência atual do TJMG, o Município não pode arbitrar o ITBI de forma distinta ao valor de mercado do imóvel, porém, essa mesma jurisprudência entende que, para desconstituição do valor expedido, é necessária a produção de prova pericial judicial, em casos de discrepância entre valores declarados pelo contribuinte e lançados pelo fisco, pois os atos públicos são relativamente verdadeiros, até que prova robusta demonstre o contrário.

Dessa forma, a ação que desconstituiria o débito, com fins de revisão dos valores lançados, de forma mais provável, seria a Ação Anulatória de Lançamento Tributário com Pedido de Antecipação de Tutela, podendo-se peticionar pelo depósito judicial, o que, inclusive, impediria uma possível execução fiscal futura, bem como cobrança de juros e mora.

Em caso de eventual pagamento do valor indevido, para fins de fechamento do negócio em extrema rapidez, para que não se perca a transação, a ação factível é a Repetição do Indébito. Há jurisprudência favorável e límpida a esse respeito no TJMG e no Superior Tribunal de Justiça, ambos tratam a temática com tranquilidade:

A título de ilustração, vejamos:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – ITBI – IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS A ELES RELATIVOS – VALOR DO IMÓVEL – BASE DE CÁLCULO – DIVERGÊNCIA – PRESUNÇÃO RELATIVA DO ATO DE LANÇAMENTO – DESCONSTITUIÇÃO – PROVA PERICIAL. 1- O ITBI – Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos – encontra previsão no art. 156, inciso II, da Constituição da República, que prevê a competência dos Municípios para instituir imposto sobre a “transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”; 2- A base de cálculo do ITBI, nos termos do art. 38 do Código Tributário Nacional, será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos; 3- O valor da base de cálculo do ITBI não é necessariamente o valor da transação imobiliária ou o valor venal do imóvel, pois a presunção de legalidade do lançamento tributário é relativa e perdura até sua impugnação por parte do contribuinte; 4- Constatada divergência entre o valor atribuído pelo Fisco e o valor de mercado apurado por meio de prova técnica produzida em juízo, deve prevalecer o valor de avaliação da prova pericial. (TJMG –  Apelação Cível  1.0024.13.332818-7/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/09/2018, publicação da súmula em 25/09/2018) – grifo nosso.

EMENTA: AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TRIBUTÁRIO – ITBI – FATO GERADOR – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL -BASE DE CÁLCULO –VALOR VENAL DO IMÓVEL TRANSMITIDO – DIFERENÇA EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DO IPTU – PROVA TÉCNICA – LANÇAMENTO – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ – DESCONSTITUIÇÃO. 
1. Não há falar que a base de cálculo do ITBI deva corresponder à base de cálculo do IPTU pois são tributadas materialidades distintas, na medida em que o imóvel sujeito ao IPTU não está posto no mercado para venda, enquanto o ITBI incide sobre a efetiva operação de transmissão. 
2. Embora o lançamento seja dotado de presunção de certeza e liquidez e o direito tributário se valha de presunções, estas devem guardar pertinência com a realidade, pelo que, diante da desconstituição do lançamento por prova técnica robusta, deve ser considerada a base de cálculo do imóvel apurada em perícia.

(TJMG – Apelação Cível 1.0024.11.004186-0/001, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/02/2016, publicação da súmula em 05/04/2016) – grifo nosso.

O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou pelo acolhimento da tese aqui defendida, conforme se aduz dos julgados postos a seguir:

[…] Isso porque é amplamente sabido que valor venal significa valor de venda do imóvelBasta consultar os bons dicionários para confirmar que venal indica “referente à venda” (Aurélio), “relativo à venda” (Houaiss). Aliomar Baleeiro, em lição sempre acatada, confirma que ‘valor venal é aquele que o imóvel alcançará para compra e venda à vista, segundo condições usuais do mercado de imóveis’ (Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense. 11ª ed., 2003, p. 2049). (…) No ITBI, o preço efetivamente pago pelo adquirente do imóvel tende a refletir, com grande proximidade, seu valor venal, considerando como, repito, o valor de uma venda regular, em condições normais de mercado.

Não é por outra razão que a jurisprudência do STJ é pacífica ao admitir que, na hipótese de hasta pública, o preço da arrematação (e não o da avaliação) reflete o valor venal do imóvel e, portanto, deve ser adotado como base de cálculo do ITBI: (…) O mesmo raciocínio se aplica à transmissão por compra e venda entre particulares, como é o caso dos autos. De fato, o valor real da operação deve prevalecer em relação à avaliação da planta genérica de valores. (STJ- REsp 1199964/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 23/10/2013) – grifo nosso.

[…] 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça aponta no sentido de que o valor da base de cálculo do ITBI é o valor real da venda do imóvel ou de mercado, sendo que nos casos de divergência quanto ao valor declarado pelo contribuinte pode-se arbitrar o valor do imposto, por meio de procedimento administrativo fiscal, com posterior lançamento de ofício, desde que atendidos os termos do art. 148 do CTN. (STJ- AgRg no AREsp 263.685/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013) – grifo nosso.

CONCLUSÃO:

Como se extrai da doutrina e dos julgados colacionados acima, o animus arrecadador do ente competente não pode prevalecer sobre o princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade, não sendo plausível que o Fisco realize avaliação excessiva fixando base de cálculo com valores discrepantes e distantes da realidade, motivo pelo qual urge a revisão da base de cálculo, administrativa e judicialmente, sempre que houver arbitramento injustificado e inconsistente por parte do Município arrecadador.

Pós-Graduanda em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes – UCAM. Cursando MBA em Planejamento Tributário pelo IBMEC. Graduada em Direito pelo Instituto Metodista Granbery. Advogada (OAB MG 192.880).

** Sócio proprietário do escritório Oliveira & Araújo Sociedade de Advogados. Diretor do Grupo Studio Fiscal. Graduado em Direito pelo Instituto Vianna Jr. Advogado (OAB/MG 111.298).

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Código Tributário Nacional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p. BRASIL.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo, Malheiros, 1997. p. 291.

STJ- AgRg no AREsp 263.685/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013.

STJ- REsp 1199964/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 23/10/2013.

TJMG –  Apelação Cível  1.0024.13.332818-7/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/09/2018, publicação da súmula em 25/09/2018).

TJMG – Apelação Cível 1.0024.11.004186-0/001, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/02/2016, publicação da súmula em 05/04/2016.

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