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CAIU NO BAFÔMETRO? VEJA O QUE PODE ACONTECER

Por Dirceu Campos Junior, advogado inscrito na OAB/MG sob o nº 165.424*

Nesse período do ano começam a surgir uma maior frequência de BLITZ e, assim sendo, o motorista deve estar com a sua documentação do ano vigente em dia, desde que tenha pago as taxas IPVA, DPVAT e seguro obrigatório, consequentemente.

Ocorre que com o advento da Lei Seca, Lei nº 11.705 de 2008, o estado passou a punir de forma mais severa o condutor que estiver dirigindo sob efeito do álcool. Essa lei acabou alterando a grafia do artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, deixando o condutor com duas alternativas, o aceite ou a recusa ao exame.

Pois  bem, o policial vai parar o condutor, cobrar a documentação do veículo, verificará as condições dos pneus, pode pedir para verificar o porta mala e logo após esses procedimentos de praxe, geralmente, o agente informa que trata-se de uma BLITZ com base na “Lei seca” e questiona se o condutor poderia realizar o exame de bafômetro, daí existem duas possibilidades de reação do condutor: ou o mesmo realiza o exame ou se recusa a realizar, pois também é um direito seu. As duas possibilidades acarretarão em medidas administrativas, previstas no Código de Trânsito Brasileiro.

Antes de adentrarmos ao tema principal, vale ressaltar que existe uma resolução no Brasil, resolução CONTRAN nº 432 DE 23/01/2013, que prevê as formas em que o agente deverá averiguar o teor alcoólico do condutor do veículo, vejamos:

Art. 3º. A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:

I – Exame de sangue;

II – Exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;

III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);

IV – Verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

  • 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

  • 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.

Ou seja, a resolução permite meios alternativos para que se verifique o teor alcoólico presente no sangue do condutor, alguns dependem da anuência do mesmo, por exemplo, o exame de sangue ou o próprio etilômetro. Mas o agente também poderá constar a observação que achar necessária caso note alteração de sinais psicomotores. 

Por via de regra, tem sido utilizado o etilômetro/bafômetro, para verificação do teor alcoólico.

1) Caso o condutor realize o bafômetro

Se o exame for realizado, a lei brasileira não permite mais nenhuma quantidade de álcool presente no organismo e como a chance de erro do referido aparelho é mínima, caso seja verificado algum teor alcoólico o condutor pode pedir um tempo para realizar novo exame, tendo em vista que existem alguns enxaguantes bucais que apresentam álcool em sua fórmula e pode ocorrer variação no exame. Dessa forma, será dado um tempo de cerca de 15 minutos até o próximo exame, sendo constatada nova alteração, estará tipificada a conduta prevista no artigo 165 do código de trânsito brasileiro, a seguir:

Art. 165

Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Infração – gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 – do Código de Trânsito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) 

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Através da análise desse artigo nós observamos que logo após o exame positivo para álcool vai ser gerado o auto de infração, na esfera administrativa, e de imediato o condutor terá sua Carteira Nacional de Habilitação retida, o direito de dirigir será suspenso pelo período de 12 meses e o veículo também ficará retido até que compareça outro condutor, que esteja habilitado para realizar a retirada do automóvel.

Veja bem, nesse caso haverá, ainda, a incidência de multa no valor de R$ 2.934,70. Vale lembrar que nessa situação o processo administrativo tramitará e a parte terá direito a se defender no auto de infração, bem como poderá recorrer ao JARI, órgão de 2º Grau, podendo recorrer ao último grau recursal, qual seja o CETRAN, o condutor estará exercendo o seu direito ao contraditório e da ampla defesa, existe a previsão na nossa constituição Federal, através do seu artigo 5º, inciso LV:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

E esse dispositivo legal acima nos dá o direito de nos defendermos de um processo administrativo até o seu último grau recursal. O condutor poderá atuar em sua defesa própria, mas como o advogado é indispensável à justiça, o ideal é sempre que a situação seja acompanhada pelo seu advogado de confiança, apesar de não ser obrigatório. 

2) Caso o condutor não realize o bafômetro

Na hipótese do condutor se recusar a realizar o exame do bafômetro, o que pode ocorrer por “n” motivos ou até mesmo  por não se sentir à vontade para a realização do procedimento, poderá ser dito não. Logo após o questionamento do agente, esse fato também será tipificado no artigo 165 A, do código de trânsito Brasileiro, a seguir:

Art. 165-A. 

Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: 

Infração – gravíssima; 

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270. 

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses

Veja bem, em caso de recusa ao exame por meio do etilômetro ou qualquer outro exame clínico, incidirá também em multa no valor de R$2.934,70, bem como o motorista também terá a sua Carteira Nacional de Habilitação retida e o veículo também ficará retido até que alguém habilitado e disposto a realizar o exame o retire, devemos lembrar que para os dois casos o veículo irá para o pátio do DETRAN ou algum pátio credenciado, até que alguém o retire, na ausência de alguém que possa retirá-lo no momento da BLITZ.

Na esfera administrativa, haverá a instauração de auto de infração e o agente de trânsito também emitirá a sua nota, no auto de infração porque, como já vimos acima, a resolução Nº 432 DE 23/01/2013 permite esse tipo de avaliação e dessa forma, o procedimento terá a observação do agente de trânsito, tal como a recusa, nesses casos o agente também poderá constar alguma observação que analisar na hora da abordagem.

Ou seja, o motorista não é obrigado a soprar o bafômetro, mas também será punido e responderá processo administrativo caso não o faça. A princípio, parece ser contraditório, mas pode ser uma saída, tendo em vista o Direito Brasileiro, pois, a nossa Constituição Federal acaba prevendo que ninguém gerará prova contra si próprio, esse princípio deriva do artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso LXIII, que segue:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Através da análise do inciso LXIII, apresentado acima, vemos que a constituição previu que o réu preso tem o direito de permanecer calado, se assim o quiser; e esse fato não lhe prejudicará. Logo, através do princípio da não auto incriminação e até pela interpretação analógica deste dispositivo legal, ninguém é obrigado a gerar prova contra si próprio, soprando o bafômetro.

CONCLUSÃO

Observa-se que tanto o aceite, com indicação de teor alcoólico, como a recusa ao teste do etilômetro acarretarão em processo administrativo. Nessas duas ocasiões será garantido o direto de exercer o contraditório e a ampla defesa.

O condutor deve sempre dirigir somente quando não ingerir bebida alcoólica e, caso faça a ingestão, o mesmo não deve dirigir, para que garanta a sua segurança e a das pessoas que por ventura possam ter algum prejuízo. Porém, ninguém pode ser obrigado a ser submetido a um exame, e temos garantias constitucionais para que isso não ocorra.

Sendo assim, caso o condutor se sinta constrangido ao ser questionado sobre o bafômetro, o mesmo tem o seu direito de recusar e se defender em processo administrativo com as provas que demonstrem que o mesmo não fez ingestão, podendo recorrer até ao judiciário ao final de tal procedimento, caso se sinta lesado, ou seja, tendo somente essas duas alternativas, a melhor seria a recusa do bafômetro. 

* Pós-Graduando em Direito Empresarial. Graduado em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Junior. Advogado (OAB MG 165.424) no escritório Oliveira & Araújo Advogados Associados – Juiz de Fora/MG. E-mail: dirceu.campos@gmail.com

REFERÊNCIAS:

Código de Trânsito Brasileiro – Lei Nº 9.503, de 23 de setembro 1997;

Constituição Federal Brasileira de 1988;

Resolução CONTRAN Nº 432 DE 23/01/2013;

Lei nº 11.705 de 2008;

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